עקרונות לקביעת משמורת בבית הדין הרבני ובבית המשפט למשפחה

ההבדלים בין בית הדין הרבני ובית המשפט במשמורת הילדים

"חזקת הגיל הרך" הקבועה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, קובעת ומעדיפה את משמורת האם, כעניין אוטומטי כמעט, ולפיה עד גיל שש יהיו הילדים אצל האם, למעט אם יש ראיות כי אינה מסוגלת להחזיקם. לעומת החוק האזרחי בהלכה היהודית עדיפות האב ברורה ומודגשת ולאם כמעט ואין עדיפות להחזיק בבן או בבת אפילו כשהם קטנים ביותר. שיקול מכריע נוסף בבתי הדין הרבניים הוא שהבן ראוי יותר שיהיה אצל האב כיוון שהוא שייך לו בענייני חובותיו על חינוכו ולימודו. אולם, אם אצל האב יתקלקל הבן בעיני היהדות ואילו אצל האם יחונך ביהדות ובייחוד בילד בן שש שנים ומעלה בית הדין יכריע לפי מצב ההורים בענייני החיים בכלל ובענייני יהדות בפרט.

אולם למרות האמור לעיל, בבתי הדין נוהגים לפסוק לפי דברי הרמב"ם אשר קובע למעשה את חזקת הגיל הרך בדבריו והנטייה בתי הדין לגבי ילדים מתחת לגיל 6 תהיה למשמורת אם ולאחר גיל 6 הנטייה היא כי הבנות היינה עם האם.

דברי הרמב"ם הם למעשה המכנה המשותף בין ההלכה היהודית לחוק האזרחי. ראה בהלכות אישות פרק כ"א, הלכה יז', המובאים להלן: "שלמו חודשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישים אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות. אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אימו. ואחרי שש שנים יש לאב לומר: אם הוא אצלי, אתן לו מזונות ואם הוא אצל אימו, לא אתן לו מזונות. והבת אצל אימה לעולם ואפילו לאחר גיל שש."

דברי הרמב"ם הם המשמשים יסוד להכרעות בתי הדין הרבניים בפסיקותיהם בשאלת החזקת ילדים מתחת לגיל 6, ובהכרעת השאלה בדבר טובת הילד, והם אלו המשמשים בסיס ל"חזקת הגיל הרך" המודרנית, האזרחית – חילונית, המצויה בהוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כאשר סעיף 25 לחוק אינו מבדיל בן זכר לנקבה כפי שמבדיל הרמב"ם.

בבתי המשפט כיום לרוב סוטים מחזקת הגיל הרך ולרוב אב המעוניין בזמני שהות שווים ומשמורת משותפת יקבל את ילדיו לזמני שהות שווים או כמעט שווים. זאת לאחר קבלת תסקיר פקידת הסעד והמלצותיה בעקבות בדיקתה את ההורים והיחסים במשפחה.

משמורת משותפת של ילדים מתחת לגיל שש שכיחה יותר בבתי המשפט מאשר בבתי הדין הרבניים אולם גם בבתי הדין הרבניים ובייחוד ומדובר באב שהיה אב מטפל פיזי בילדים עוד טרם הגירושין תיתכן פסיקת משמורת משותפת בילדים מתחת לגיל 6.